COMUNICACIONES COMERCIALES POR TELÉFONO – TELEMARKETING

A la hora de efectuar campañas comerciales, los departamentos de marketing siempre tienen dudas sobre si es necesario recabar el consentimiento previo o, en su defecto, pueden hacerlas sin que el destinatario las haya consentido expresamente.

En este articulo nos centraremos en las campañas de telemarketing, por las cuales una empresa intenta vender sus productos y servicios a través de un contacto telefónico.

Si una entidad desea utilizar el número de teléfono de una persona para ponerse en contacto con ella y venderle sus productos debe disponer, con carácter general, de su consentimiento previo. Así lo establece la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de junio de 2022, que dedica el apartado 1 de su artículo 66 a regular el derecho de los usuarios finales a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas, incluyendo en su letra b) el derecho a no recibir llamadas no deseadas, con las excepciones que el mismo precepto contempla:

1. Que exista el consentimiento previo del usuario.
2. Que las llamadas puedan ampararse en otra base de legitimación de las previstas en el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD).

Partiendo de lo anterior, la Agencia Española de Protección de Datos ha publicado una Circular donde analiza e interpreta el contenido del artículo referenciado. De dicha Circular se extraen las siguientes conclusiones que todo departamento de marketing debe conocer antes de efectuar una campaña comercial por vía telefónica:

1. Con carácter general, se deberá disponer del consentimiento previo de los destinatarios.
2. Si no dispone del consentimiento, podrá efectuar campañas de telemarketing si acredita disponer de un interés legítimo que prevalezca sobre los intereses o los derechos y libertades fundamentales del afectado que requieran la protección de datos personales.

¿Y cuándo prevalece ese interés legítimo? Pues en los siguientes casos:

• Que exista una relación contractual previa con el destinatario (es decir, sea cliente) y que la publicidad sea de la propia empresa y esté relacionada con el objeto inicial de la contratación. Si la persona ya no es cliente, por ejemplo, porque se ha dado de baja voluntariamente del servicio, no podrá argumentarse la prevalencia del interés legítimo empresarial, al no existir una expectativa razonable del antiguo cliente de seguir recibiendo llamadas comerciales.
• Que se traten solo los datos de contacto y los relativos a la función o puesto desempeñado de las personas físicas que presten servicios en una empresa siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el tratamiento se refiera únicamente a los datos necesarios para su localización profesional.

b) Que la finalidad del tratamiento sea únicamente mantener relaciones de cualquier índole con la empresa en la que el afectado preste sus servicios.

La misma presunción operará para el tratamiento de los datos relativos a los empresarios individuales y a los profesionales liberales, cuando se refieran a ellos únicamente en dicha condición y no se traten para entablar una relación con los mismos como personas físicas.

Adicionalmente, también será lícito llamar al teléfono de una empresa (sin tratar datos de personas físicas, es decir, llamar a una empresa sin preguntar por nadie), ya que los datos de las personas jurídicas están fuera del ámbito de aplicación del RGPD.

Ahora bien, es obligatorio que, si una empresa realiza una campaña de telemarketing sin disponer del consentimiento del destinatario, amparándose en los supuestos indicados, consulte las listas de exclusión publicitaria (Lista Robinson) y no se dirija a las personas que se encuentren inscritas en las mismas. En estos casos, solo podrá dirigirse contra las personas inscritas en esta lista si le han otorgado su consentimiento expreso.

En todo caso, deberá garantizarse el pleno cumplimiento del deber de transparencia, conforme a los artículos 13 y 14 del Reglamento (UE) 2016/679 y el establecimiento de un procedimiento sencillo para el ejercicio del derecho de oposición que será mencionado explícitamente al interesado, a más tardar, en la primera comunicación, de acuerdo con el artículo 21.4 del citado RGPD.

En cualquier caso, es importante destacar el apartado segundo de la disposición final sexta de la LGT: El derecho de los usuarios finales a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial contemplado en el artículo 66.1.b) entrará en vigor en el plazo de un año a contar desde la publicación de la presente ley en el «Boletín Oficial del Estado». Hasta ese momento, los usuarios finales de los servicios de comunicaciones interpersonales disponibles al público basados en la numeración podrán seguir ejercitando el derecho a oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en el artículo 66.1.a) y a ser informados de este derecho.

Jorge de Diego Retuerta

Abogado Senior

Picón & Asociados Abogados